Extensa vacación regulatoria de dudosa legalidad otorgada a los operadores de redes de nueva generación bajo la convergencia de servicios TICs. ¿ Y los usuarios?
El
decreto 1340/16, encargado de ultimar los contornos demorados de la
convergencia entre los mercados de telecomunicaciones y de comunicaciones
audiovisuales, ha dejado muchas cuestiones para el análisis.
El
plazo de 15 años de vacación regulatoria otorgado a aquellos prestadores que
instalen nuevas redes fijas de última milla de nueva generación respecto al acceso
e infraestructura es una de las cuestiones más llamativas y controvertidas al implicar un notorio apartamiento tanto del marco de la legalidad local como de
la práctica regulatoria mundial actual.
La
vacación regulatoria en materia de redes de telecomunicaciones
surge como el privilegio o concesión, otorgado a los dueños de nuevas redes de
fibra óptica, consistente en poder explotar dichas redes en forma monopólica,
sin permitir el acceso a dicha infraestructura de red de cualquier otro
prestador de servicios, contrariando toda la teoría regulatoria que promueve el
acceso a las diferentes capas de las redes tendiente a alentar la competencia.
La
política de acceso a estas redes en el segmento minorista se conoce como
desagregamiento de la última milla o del bucle de abonado (“unbundling of local
loop”), y consiste en forzar a los dueños de las redes existentes, ya sean
nuevas o existentes, a ofrecer acceso a las mismas a sus competidores a cambio
de un precio convenido o, en su defecto, regulado.
Han
existido severas críticas a esta obligación de compartimiento de
infraestructura propia respecto a su utilidad como medio para lograr
inversiones de costo hundido propias del
tendido de redes de nueva generación. Ante lo cual con la vacación regulatoria
se ponen dos valores en pugna, por un lado la competencia del mercado y la
elección de los usuarios y por el otro la promoción de inversiones en infraestructura
con una consolidación de aquel prestador que por invertir en nuevas redes se
convierte en incumbente durante 15 años.
La
vacación regulatoria prevista en el decreto 1340 es un remedio extremo por
implicar la concesión de un beneficio extraordinario de poca utilización en la
práctica regulatoria mundial, y otorgado por un plazo irrazonable por lo
extenso. Es el extremo opuesto al intervencionismo extremo de la separación
funcional o estructural (llevado a cabo en Australia y Reino Unido) por
resultar el mecanismo regulatorio más permisivo al tratarse de una desregulación
absoluta de las nuevas redes.
La
vacación regulatoria dentro de la actividad del Estado se encuadra dentro de la
actividad de fomento, y debiendo ser otorgada por norma de rango legal, atento
lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional y leyes nacionales, ambas con
superior jerarquía normativa al Decreto 1340/16 dictado.
La
Constitución Nacional instruye al Congreso Nacional, en el inciso 18 del
artículo 75, a proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, promoviendo
la introducción y establecimiento de nuevas industria, la importación de
capitales extranjeros, por leyes protectores de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
Experiencias
de vacaciones regulatorias en NGN en el mundo
Pese
a haber estado este recurso regulatorio muy en boga hace casi 10 años, en los
últimos años no se ha previsto la inclusión de vacaciones regulatorias en los
marcos regulatorios sancionados en diferentes partes del mundo. A partir del fallo del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas del año 2009 en el caso Deutsche Telekom[1] se
ha descartado la aplicación de dicho instrumento regulatorio en el viejo
continente. La excepción ha resultado
España donde Telefónica requería hace un par de años la aplicación de dicho
criterio pero no habiendo sido aceptado por la Comisión Nacional de Mercados y
Competencias.
Por
su parte en Estados Unidos ha existido una vacación regulatoria de hecho
respecto a los proveedores de acceso a Internet (ISPs), considerados como
servicios de información bajo la Communication Act de 1996 y no como servicio
de telecomunicaciones, no siéndoles exigibles las obligaciones propias de los
common carriers como la de apertura de sus redes a través de la interconexión.
Pero la Open Internet Order de 2015 cambió el status regulatorio del acceso a
Internet, pasando a ser considerado como servicio de telecomunicaciones y
sujeto a las obligaciones de common carrier, para poder cumplir con rigurosidad
con la neutralidad de red, versión actualizada de la garantía de no
discriminación en las redes.
Otros
lugar donde se ha intentado imponer el criterio de vacación regulatoria
respecto a nuevas redes ha sido en Turquía durante un plazo de 5 años, aunque
no con mucho éxito.[2] Asimismo en 2004 en Corea del Sur se adoptó
remedio similar a vacación regulatoria para estimular el tendido de redes de
nueva generación (Facility Sharing Directive) pero bajo el cual no se garantizaba
plazo alguno en la liberalidad del cumplimiento regulatorio.
En tanto
en Nueva Zelanda se rechazó un proyecto de ley de vacación regulatoria de 10
años para redes de nueva generación por afectar los compromisos de libre
comercio bajo la Organización Mundial de Comercio,[3]
situación similar se presentaría respecto a nuestro país frente a los
compromisos ante la OMC e incorporados por la Ley 25.000.
Irrazonabilidad
del plazo otorgado de vacación regulatoria
¿Quién
puede predecir cuál será nuestra suerte dentro de 15 años, ya pasados este
gobierno, y otros tres períodos presidenciales más?
Difícil
predecirlo, sin embargo todos sabemos que pasó hace un poco más de 15 años. En
el año 2000 se supo dictar un marco regulatorio idóneo para la liberalización y
competencia de las telecomunicaciones como fue el Decreto 764/2000, resultando
una regulación de avanzada, y acorde al compromiso asumido por el Estado
Nacional en la Ley 25.000 (aprobación del 4to Protocolo Anexo al Acuerdo
General de Servicios de la OMC), donde se garantiza el acceso a las redes de
telecomunicaciones sin restricción alguna, una vez terminada la exclusividad
otorgada a las empresas privatizadas (Licenciatarias del servicio básico
telefónico) por un plazo de 9 años (7 +2).
La
extensión del plazo otorgado de vacación respecto a la obligación de brindar
acceso a sus redes de última milla coincide con el plazo de obsolescencia o de
amortización contable de dichas redes, asociado con el período de tiempo en el
cual la red se considera contablemente que puede prestar servicios en forma
eficiente. Luego de ese plazo deja de tener un valor contable. El plazo de
amortización de 15 años fue establecido por la Corte Suprema en sendos
pronunciamientos del 2012. En el fallo Telintar fijó dicho plazo respecto a los
cables submarinos y en Telefónica respecto a cables terrestres.
Ante
lo cual se puede razonar que aquellos que tiren fibra para la última milla van
a estar permitiendo el acceso de los competidores, recién una vez que dicha red
no sirva para prestar servicios en forma eficiente conforme los parámetros
contables y tecnológicos que rigen hoy en día, debiendo considerar que la
tecnología avanza raudamente y seguramente en el futuro próximo la tecnología
de redes va a tender a estar obsoleta mucho antes.
Impacto
de la vacación regulatoria sobre los usuarios y la competencia
Las
comunicaciones audiovisuales se integran dentro del proceso de convergencia y
por ende sujetas a las redes de nueva generación alcanzadas por la vacación
regulatoria discutida. Sin embargo se debe recordar que la industria de los
medios al presentar ciertas peculiaridades, por estar en juego el derecho a la
información, no responde a un apego incondicional a las normas del mercado. En
tal sentido la Relatoría de la Libertad de Expresión advierte que “las reglas
generales de concentración de la propiedad diseñadas para reformar la
competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes para el
sector de la radiodifusión ….” En el decreto en cuestión no se hace ninguna
salvedad respecto a las particularidades que presenta la industria de medios de
comunicación que justificarían un trato diferenciado.
A la
manifiesta exigencia de sancionar una ley en el otorgamiento de concesiones temporales
de privilegio como una vacación regulatoria, se suma la imperiosa necesidad de
pasar a través del tamiz del artículo 42 de la Constitución Nacional, al estar
en juego dos valores resguardados por dicha norma constitucional, como los
derechos de los usuarios enumerados (información adecuada y veraz, libertad de
elección, trato equitativo y digno, calidad y eficiencia de los servicios,
participación en los organismos de control, entre otros) y la competencia de
los mercados controlando los monopolios naturales y legales.
La presente vacación regulatoria no resulta el mecanismo eficiente
para prevenir los conflictos previstos en el artículo 42 de la Constitución
Nacional, por concederle un poder de mercado significativo a aquel que tienda
una red de nueva generación y no promover la competencia al vedar el acceso a
facilidades esenciales durante el excesivo plazo de 15 años. La última milla de
abonado siempre se la consideró una facilidad esencial, por
ser suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor
o por un número limitado de proveedores. También cumpliéndose el otro recaudo
exigido en cuanto a que su sustitución, con miras al suministro de un servicio,
no sea factible desde un punto de vista económico o técnico.
Este
poder de mercado otorgado tendrá un impacto significativo sobre los precios de
los servicios a ser prestados, al no están regulados, y los usuarios pasar a
estar cautivos de ese proveedor de red de nueva generación, situación similar a
la que ocurrió con el esquema de exclusividad otorgado para la explotación de
la red pública de telecomunicaciones bajo la privatización de ENTEL, aunque la
referida red ya se encontraba construida y la exclusividad en su operación se
otorgó por un plazo más corto.
Lo
descripto se torna más preocupante frente al nivel actual de calidad de los
servicios TICs de acceso a Internet. Dicha situación se refleja en que dicho
servicio junto con la telefonía celular, son los que mayor cantidad de reclamos
han recibido por parte de los usuarios y aún pese a que los precios abonados
son de los más elevados de la región.
Al
generalizarse el otorgamiento de este beneficio regulatorio a todos los
operadores TICs, y no limitarse a aquellos operadores más débiles, deja de ser
una regulación asimétrica para pasar a ser un instrumento que favorecerá a los proveedores dominantes, afectando la
competencia del mercado por generarse una consolidación de proveedores con
poder dominante en el área de prestación del servicio. El tipo de inversiones
requeridas para el tendido de redes de nueva generación no son para cualquiera,
sino sólo para aquellos pocos con acceso a recursos financieros significativos,
y a su vez con participación actual en el mercado.
Este
súbito apartamiento de normas regulatorias promotoras de la competencia contradice lo dispuesto por la Ley 27.078 en
cuanto al régimen legal de acceso e interconexión a las redes. Esta vacación regulatoria justifica su adopción en resultar una de las condiciones diferenciadas previstas en el artículo 45
de dicha ley para permitir desagregar la red local o última milla en pos de la
competencia. Lo cual a todas luces deviene improcedente desde el momento que
desnaturaliza con la condición impuesta (prohibición de desagregar en las redes de nueva generación por 15 años)
la propia esencia del desagregamiento del bucle de abonado.
Tal
vez hubiese sido más equilibrado imponer esta vacación regulatoria en forma de
regulación asimétrica a favor de los pequeños operadores locales bajo la
posibilidad que brinda el artículo 46 de dicha ley, pero aún en dicho supuesto
por un plazo más corto frente a la variabilidad que presentan las condiciones
del mercado.
Lo
expuesto demuestra que el decreto 1340, siendo un decreto reglamentario de la
ley 27.078, afecta el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, lo
cual está vedado por el inciso 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional.
Este
decreto reglamentario que adopta definiciones regulatorias tan gravitantes está
usurpando el rol conferido a la Comisión para la elaboración del Proyecto de
Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 (Ley de Medios)
y 27.078, por una norma de jerarquía superior como es el DNU 267/15 (Art.28). Dentro
de los objetivos que debía perseguir ese proyecto de ley se omite la defensa de competencia pero se menciona,
específicamente, el garantizar la seguridad jurídica para fomentar las
inversiones en las infraestructuras, así como el derecho de los usuarios y
competencia. El decreto se anticipa a la Comisión solamente velando por el
fomento de las inversiones en redes, y olvidándose de los derechos de los usuarios
de estos servicios, cada vez más relevante para la vida social, cultural y
comercial de los usuarios.
Este
súbito cambio de procesos ignora por completo los aportes brindados por
diferentes actores de la ciudadanía a la Comisión recientemente creada. Ni
tampoco se consultó a los usuarios ni se implementaron las audiencias públicas
que podrían considerarse obligatorias desde el momento que el suministro de
información adecuada y veraz a los consumidores está garantizado por la propia
Constitución.
La
UIT advierte, con acierto, que las soluciones regulatorias a adoptarse deben
considerar las características de nuestros mercados, de nuestros países y de
nuestros usuarios. El decreto 1340 ha omitido transitar por dicha reflexión al
ser dictado entre gallos y medianoche sin dar la mínima participación a los
usuarios en la discusión de sus contornos, conforme las políticas de gobierno
abierto proclamadas con insistencia desde el Poder Ejecutivo.
Aún
pese que en su versión original la Ley 27.078 calificaba al uso y acceso a las
redes de telecomunicaciones, entre licenciatarios de Servicios de TIC como servicio público esencial y estratégico en
competencia (Art.15 derogado por el Decreto 267/15) y la relevancia de los
servicios en juego, nadie plantea la discusión acerca de la necesidad de
calificar a estos servicios TICs como servicio público, pareciendo no querer
asumir el debate o peor aún, considerándolo zanjado a través de mantener el carácter
de servicio público limitado a la actividad de telefonía básica, cada vez con
menos uso. Durante el pasado año las Naciones Unidas declaró al acceso a
Internet como derecho humano básico, y Canadá adoptó el mismo criterio respecto
a la Internet de alta velocidad.
Sin
dudas que cuanto mayor reconocimiento se le otorgue a dicho derecho (ya sea
como autónomo dentro de los derechos humanos de cuarta generación o, en su
defecto, como parte del derecho de acceso a la información que engloba la
libertad de expresión) mayor protección tendrá el usuario, al menos en cuanto a
obligatoriedad, accesibilidad, continuidad, calidad y universalidad del
servicio al estar en juego derechos humanos.
Esta
pendiente toma de definiciones respecto al enrotulamiento de los servicios en
juego, no es un juego académico sino tiene claras consecuencias prácticas que
devienen relevantes ante la particular indefensión que presenta el usuario en
Argentina. La no implementación de la participación de los usuarios en los
organismos de control, la larga vacancia de la oficina del Defensor del Pueblo,
y los tan súbitos como elevados aumentos de tarifas que los usuarios vienen
padeciendo en otros servicios públicos son indiscutidas muestras de la situación de indefensión del usuario de servicios prioritarios en Argentina.
La
única garantía a favor de los usuarios podría desprenderse de la referencia al artículo 56 de la Ley 27.078 realizado por el decreto
respecto a la neutralidad de red. Aunque restaría definir sus alcances frente a
la actitud laxa adoptada por la autoridad de aplicación ante
las actuales prácticas de mercado de un incumbente bajo la modalidad de zero
rating.
Recordemos
que para llevar a cabo el cumplimiento del principio de no discriminación,
Estados Unidos interrumpió el criterio de vacación regulatoria imperante respecto
al acceso a Internet, e impuso una mayor intervención regulatoria a través de
la rotulación dicha actividad como common carrier, con particularidades
similares a la intervención administrativa bajo el servicio público.
Frente
a la adopción de definiciones cruciales por el Poder Ejecutivo Nacional
respecto a la política regulatoria en materia de convergencia resulta difícil
comprender cuál será el rol que le resta al legislador cuando un decreto ya le
ha venido a delimitar el ámbito de su accionar en áreas propias de su
competencia. El juego armónico de los poderes del Estado prevén el proceso opuesto
donde el Congreso Nacional fija los grandes lineamientos de las políticas y el
Poder Ejecutivo ordena los detalles de su ejecución a través de su facultad
reglamentaria.
La
amplia vacación regulatoria otorgada seguramente confrontará con el criterio jurisprudencial que prima en la interpretación restrictiva sobre el alcance de las concesiones
otorgadas por el Estado Nacional, que generarám conflictos judiciales.
El
marcado cambio de roles de los poderes acaecido en este caso y los potenciales
conflictos judiciales sobre el alcance de la vacación regulatoria minarán la
seguridad jurídica, el ingrediente fundamental para la viabilidad de las
inversiones necesarias en el tendido de redes de nueva generación.
En febrero de 2007 el gobierno
alemán sancionó una Ley por la que se impedía aplicar regulaciones a “nuevos mercados”,
en referencia a la red de VDSL de Deutsche Telekom. El objetivo de estas
“vacaciones regulatorias” era supuestamente incentivar la innovación y las
inversiones. La Comisión Europa pidió en su momento que se derogase esa norma
y, al no conseguirlo, planteó un recurso
ante el TJCE. Viviane Reding, la comisaria europea del ramo, declaró que
las vacaciones regulatorias generaban numerosas disputas jurídicas a nivel
comunitario y local, siendo la peor señal para las inversiones, dado que ni los
incumbentes ni los nuevos entrantes al mercado van a contar con seguridad
jurídica en Alemania.
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