La AFA y los derechos de televisación. Otras vez más dudas que certezas

Dudas que presenta el contrato a suscribir por la AFA por la comercialización de los derechos de televisación del fútbol.

Rescisión anticipada del contrato FPT entre Asociación del Fútbol Argentino (AFA) y Gobierno Nacional, el cual fuera suscripto en el 2009 por un plazo de 10 años, a cambio de $530 millones a ser abonados por el Estado Nacional, que irían destinados a los clubes. Dicha rescisión contractual resta ser aprobada por Asamblea de AFA a celebrarse el 24 de febrero en 2017 y donde también se daría la aprobación del nuevo contrato con un nuevo operador privado por los derechos de televisación que deberá reflejar las condiciones amplias y con definiciones faltantes de las pautas de la oferta por la comercialización de los derechos de televisación del fútbol publicada por AFA en su página web a principios de mes. http://www.afa.org.ar/6605/ofertas-tv-requisitos-y-cronograma

En virtud de lo dispuesto por el Decreto 1023/2001 el contrato a ser rescindido por el Estado Nacional requiere que sea por acto administrativo expreso (inciso i) del artículo 11) y cumplir con las formalidades exigidas por la Ley de Procedimientos Administrativos al efecto. Asumiendo que este contrato ha sido rescindido por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del proveedor (AFA) no genera derecho a indemnización sin perjuicio de lo que corresponda por los efectos cumplidos hasta el momento de la rescisión, lo que serían esos $530 millones (Art. 97 del Decreto 1030/2016).

En esta oportunidad los tres candidatos a presentar ofertas por la nueva relación contractual con la AFA por los derechos televisivos serían Fox Turner, ESPN y Consor.

Sin embargo las pautas genéricas planteadas por la AFA a los fines de recibir ofertas por los derechos televisivos hace surgir muchas dudas y hace presumir una simulación de puja de ofertas, conforme procedimientos oscuros que eran práctica habitual en la comercialización de estos derechos en el pasado.

Dudas

ü Legitimidad del Comité Regularizador de la AFA para suscribir este tipo de contrato, ¿esta duda se vería subsanada con la ratificación por parte de la Asamblea de la AFA a llevarse a cabo con posterioridad a la presentación y adjudicación de las ofertas? No, por la sencilla razón que conforme lo dispone el estatuto de la AFA, conforme la modificación incluida el año pasado, la Superliga  es la encargada de comercialización de los derechos de televisación y/o radiodifusión de los torneos organizados por la Superliga en virtud de la cesión temporal realizada por la AFA (Art.17.2.c del estatuto de AFA). El punto observado adquiere mayor gravedad cuando la Superliga todavía no ha sido conformada, y resulta aplicable una cláusula transitoria incorporada en el estatuto de la AFA en cuanto a que los derechos de televisación serán gestionados, comercializados y distribuidos por la Superliga, conforme lo disponga el Estatuto y Reglamentos de la Superliga. Documentos que no han sido acompañados ni publicados en la página de la AFA y lo que hace imposible conocer con exactitud el alcance de las facultades de la Superliga en relación a los derechos que se están comercializando.

ü La adjudicación está condicionada a la aprobación por la asamblea de la AFA y la Superliga conforme sus respectivos estatutos. La Superliga todavía no está formalmente conformada pese a la modificación incluida en el estatuto de la AFA al respecto. Por ende no se sabe lo que dicen los estatutos de la Superliga.

ü La Ley 26.522 establece que ciertos acontecimientos de interés general, conforme el criterio del Poder Ejecutivo Nacional, puedan ser seguidos por los ciudadanos en directo y en forma gratuita y sin perjuicio que existan derechos exclusiva de terceros a la emisión de dichos acontecimientos como ser ciertos eventos deportivos. Ante lo cual si se incluyen gran cantidad de eventos deportivos futbolísticos como acontecimientos de interés general se van a ver afectados los derechos del adjudicatario.  

ü Se omite aclarar un aspecto esencial como es que los derechos de comercialización son conferidos en forma exclusiva.

ü Alcance de la concesión: Derecho de explotación primario y secundario en la República Argentina, por sí o terceros, en los distintos formatos existentes a la firma del contrato, correspondientes a los torneos de primera división. No se aclara expresamente que incluya la difusión por Internet (streaming), TV digital IPTV y sistema de Televisión Móvil, aunque pareciese incluida con esa redacción tan amplia.

ü Dado que los derechos internacionales de transmisión del fútbol  se encuentran en cabeza de un tercero Torneos S.A. cuyo contrato vence en 2 más de años (diciembre de 2019) debería haberse aclarado si se otorgaba algún tipo de preferencia en la futura comercialización, o por el contrario si se vedaba la participación del adjudicatario en la futura compulsa por dichos derechos.  

ü Plazo: 5 años con opción a prórroga de otros 5 años. No se aclara en cabeza de quién está previsto el ejercicio de la opción, ya sea de la AFA o del operador privado que se adjudique. Y si en dicha opción de prórroga se debe abrir a la participación de nuevos oferentes que puedan mejorar las condiciones vigentes a dicho momento. 

ü Precio: Base: $1200 millones de llave como valor único.Al año $3000 millones. Falta aclarar el momento cuando se debe pagar (al principio, al final, mensualmente). Participación en el negocio/regalías. Faltan definiciones.

ü Las cifras se actualizaban según la Tasa Nominal Básica (TNB), un índice que tiene en cuenta el precio promedio de la televisión por cable, y que era utilizado por TCS bajo el anterior contrato.

ü No se entiende la razón por la cual no se exige que la oferta se haga en moneda extranjera como dólares estadounidenses sin perjuicio de aplicar los referidos ajustes.

Ø  El hecho de tomar conocimiento sobre la existencia de un juicio por la anterior rescisión llevada a cabo por la AFA en relación al contrato de explotación de los derechos a cargo de Televisión Satelital Codificada S.A., anterior a FPT, no implica hacerse cargo del mismo. Vale aclarar que bajo el contrato de Fútbol para Todos había un ajuste del precio basado en otro criterio más complicado.

Ø  Criterio discrecional para el otorgamiento de los derechos en virtud de la referencia incluida respecto a que la adjudicación se realizará a la oferta más conveniente luego de un análisis integral de las mismas. Este último criterio deviene trascendente cuando entre los requisitos del pliego no se ha exigido acreditar la debida experiencia y antecedentes en la explotación de derechos de televisación. Más aún cuando no existe una prohibición respecto a la posibilidad de ceder los derechos de televisación a un tercero, el cual debería contar con el suficiente expertise para llevar a cabo dicha actividad.

Ø  Se omite establecer cuál será la jurisdicción aplicable en caso de conflictos en la interpretación y ejecución del contrato. A tales fines vale recordar que la jurisdicción arbitral del Tribunal Arbitral del Deporte prevista en la Regla 27 del Código aplicable podría interpretarse aplicable en virtud que las disputas sujetas a dicho tribunal pueden involucrar cuestiones pecuniarias o involucrar una actividad relacionada o conectada al deporte.

La forma dispuesta para la comercialización de estos derechos televisivos presenta numerosas incertidumbres que no ayudan a consolidar y dar transparencia a un negocio muy redituable. Está situación puede verse agravada frente a la consolidación del sector convergente de las tecnologías de la información y comunicación (telecomunicaciones y radiodifusión) que contando con un contenido tan deseado como la transmisión del fútbol, podrían resucitar prácticas del pasado contrarias a la defensa de la competencia, a todas luces facilitadas por oscuridades en la comercialización de los mismos derechos que la AFA pretende adjudicar en breve.