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Extensa vacación regulatoria de dudosa legalidad otorgada a los operadores de redes de nueva generación bajo la convergencia de servicios TICs. ¿ Y los usuarios?


El decreto 1340/16, encargado de ultimar los contornos demorados de la convergencia entre los mercados de telecomunicaciones y de comunicaciones audiovisuales, ha dejado muchas cuestiones para el análisis.

El plazo de 15 años de vacación regulatoria otorgado a aquellos prestadores que instalen nuevas redes fijas de última milla de nueva generación respecto al acceso e infraestructura es una de las cuestiones más llamativas y controvertidas al implicar un notorio apartamiento tanto del marco de la legalidad local como de la práctica regulatoria mundial actual.

La vacación regulatoria en materia de redes de telecomunicaciones surge como el privilegio o concesión, otorgado a los dueños de nuevas redes de fibra óptica, consistente en poder explotar dichas redes en forma monopólica, sin permitir el acceso a dicha infraestructura de red de cualquier otro prestador de servicios, contrariando toda la teoría regulatoria que promueve el acceso a las diferentes capas de las redes tendiente a alentar la competencia.

La política de acceso a estas redes en el segmento minorista se conoce como desagregamiento de la última milla o del bucle de abonado (“unbundling of local loop”), y consiste en forzar a los dueños de las redes existentes, ya sean nuevas o existentes, a ofrecer acceso a las mismas a sus competidores a cambio de un precio convenido o, en su defecto, regulado.

Han existido severas críticas a esta obligación de compartimiento de infraestructura propia respecto a su utilidad como medio para lograr inversiones  de costo hundido propias del tendido de redes de nueva generación. Ante lo cual con la vacación regulatoria se ponen dos valores en pugna, por un lado la competencia del mercado y la elección de los usuarios y por el otro la promoción de inversiones en infraestructura con una consolidación de aquel prestador que por invertir en nuevas redes se convierte en incumbente durante 15 años.

La vacación regulatoria prevista en el decreto 1340 es un remedio extremo por implicar la concesión de un beneficio extraordinario de poca utilización en la práctica regulatoria mundial, y otorgado por un plazo irrazonable por lo extenso. Es el extremo opuesto al intervencionismo extremo de la separación funcional o estructural (llevado a cabo en Australia y Reino Unido) por resultar el mecanismo regulatorio más permisivo al tratarse de una desregulación absoluta de las nuevas redes.

La vacación regulatoria dentro de la actividad del Estado se encuadra dentro de la actividad de fomento, y debiendo ser otorgada por norma de rango legal, atento lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional y leyes nacionales, ambas con superior jerarquía normativa al Decreto 1340/16 dictado.

La Constitución Nacional instruye al Congreso Nacional, en el inciso 18 del artículo 75, a proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, promoviendo la introducción y establecimiento de nuevas industria, la importación de capitales extranjeros, por leyes protectores de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.


Experiencias de vacaciones regulatorias en NGN en el mundo

Pese a haber estado este recurso regulatorio muy en boga hace casi 10 años, en los últimos años no se ha previsto la inclusión de vacaciones regulatorias en los marcos regulatorios sancionados en diferentes partes del mundo.  A partir del fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del año 2009 en el caso Deutsche Telekom[1] se ha descartado la aplicación de dicho instrumento regulatorio en el viejo continente.  La excepción ha resultado España donde Telefónica requería hace un par de años la aplicación de dicho criterio pero no habiendo sido aceptado por la Comisión Nacional de Mercados y Competencias.

Por su parte en Estados Unidos ha existido una vacación regulatoria de hecho respecto a los proveedores de acceso a Internet (ISPs), considerados como servicios de información bajo la Communication Act de 1996 y no como servicio de telecomunicaciones, no siéndoles exigibles las obligaciones propias de los common carriers como la de apertura de sus redes a través de la interconexión. Pero la Open Internet Order de 2015 cambió el status regulatorio del acceso a Internet, pasando a ser considerado como servicio de telecomunicaciones y sujeto a las obligaciones de common carrier, para poder cumplir con rigurosidad con la neutralidad de red, versión actualizada de la garantía de no discriminación en las redes.

Otros lugar donde se ha intentado imponer el criterio de vacación regulatoria respecto a nuevas redes ha sido en Turquía durante un plazo de 5 años, aunque no con mucho éxito.[2]  Asimismo en 2004 en Corea del Sur se adoptó remedio similar a vacación regulatoria para estimular el tendido de redes de nueva generación (Facility Sharing Directive) pero bajo el cual no se garantizaba plazo alguno en la liberalidad del cumplimiento regulatorio.

En tanto en Nueva Zelanda se rechazó un proyecto de ley de vacación regulatoria de 10 años para redes de nueva generación por afectar los compromisos de libre comercio bajo la Organización Mundial de Comercio,[3] situación similar se presentaría respecto a nuestro país frente a los compromisos ante la OMC e incorporados por la Ley 25.000.

Irrazonabilidad del plazo otorgado de vacación regulatoria

¿Quién puede predecir cuál será nuestra suerte dentro de 15 años, ya pasados este gobierno, y otros tres períodos presidenciales más?

Difícil predecirlo, sin embargo todos sabemos que pasó hace un poco más de 15 años. En el año 2000 se supo dictar un marco regulatorio idóneo para la liberalización y competencia de las telecomunicaciones como fue el Decreto 764/2000, resultando una regulación de avanzada, y acorde al compromiso asumido por el Estado Nacional en la Ley 25.000 (aprobación del 4to Protocolo Anexo al Acuerdo General de Servicios de la OMC), donde se garantiza el acceso a las redes de telecomunicaciones sin restricción alguna, una vez terminada la exclusividad otorgada a las empresas privatizadas (Licenciatarias del servicio básico telefónico) por un plazo de 9 años (7 +2).

La extensión del plazo otorgado de vacación respecto a la obligación de brindar acceso a sus redes de última milla coincide con el plazo de obsolescencia o de amortización contable de dichas redes, asociado con el período de tiempo en el cual la red se considera contablemente que puede prestar servicios en forma eficiente. Luego de ese plazo deja de tener un valor contable. El plazo de amortización de 15 años fue establecido por la Corte Suprema en sendos pronunciamientos del 2012. En el fallo Telintar fijó dicho plazo respecto a los cables submarinos y en Telefónica respecto a cables terrestres.

Ante lo cual se puede razonar que aquellos que tiren fibra para la última milla van a estar permitiendo el acceso de los competidores, recién una vez que dicha red no sirva para prestar servicios en forma eficiente conforme los parámetros contables y tecnológicos que rigen hoy en día, debiendo considerar que la tecnología avanza raudamente y seguramente en el futuro próximo la tecnología de redes va a tender a estar obsoleta mucho antes.

Impacto de la vacación regulatoria sobre los usuarios y la competencia

Las comunicaciones audiovisuales se integran dentro del proceso de convergencia y por ende sujetas a las redes de nueva generación alcanzadas por la vacación regulatoria discutida. Sin embargo se debe recordar que la industria de los medios al presentar ciertas peculiaridades, por estar en juego el derecho a la información, no responde a un apego incondicional a las normas del mercado. En tal sentido la Relatoría de la Libertad de Expresión advierte que “las reglas generales de concentración de la propiedad diseñadas para reformar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes para el sector de la radiodifusión ….” En el decreto en cuestión no se hace ninguna salvedad respecto a las particularidades que presenta la industria de medios de comunicación que justificarían un trato diferenciado.

A la manifiesta exigencia de sancionar una ley en el otorgamiento de concesiones temporales de privilegio como una vacación regulatoria, se suma la imperiosa necesidad de pasar a través del tamiz del artículo 42 de la Constitución Nacional, al estar en juego dos valores resguardados por dicha norma constitucional, como los derechos de los usuarios enumerados (información adecuada y veraz, libertad de elección, trato equitativo y digno, calidad y eficiencia de los servicios, participación en los organismos de control, entre otros) y la competencia de los mercados controlando los monopolios naturales y legales.
La presente vacación regulatoria no resulta el mecanismo eficiente para prevenir los conflictos previstos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, por concederle un poder de mercado significativo a aquel que tienda una red de nueva generación y no promover la competencia al vedar el acceso a facilidades esenciales durante el excesivo plazo de 15 años. La última milla de abonado siempre se la consideró una facilidad esencial, por ser suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores. También cumpliéndose el otro recaudo exigido en cuanto a que su sustitución, con miras al suministro de un servicio, no sea factible desde un punto de vista económico o técnico.
Este poder de mercado otorgado tendrá un impacto significativo sobre los precios de los servicios a ser prestados, al no están regulados, y los usuarios pasar a estar cautivos de ese proveedor de red de nueva generación, situación similar a la que ocurrió con el esquema de exclusividad otorgado para la explotación de la red pública de telecomunicaciones bajo la privatización de ENTEL, aunque la referida red ya se encontraba construida y la exclusividad en su operación se otorgó por un plazo más corto.

Lo descripto se torna más preocupante frente al nivel actual de calidad de los servicios TICs de acceso a Internet. Dicha situación se refleja en que dicho servicio junto con la telefonía celular, son los que mayor cantidad de reclamos han recibido por parte de los usuarios y aún pese a que los precios abonados son de los más elevados de la región.

Al generalizarse el otorgamiento de este beneficio regulatorio a todos los operadores TICs, y no limitarse a aquellos operadores más débiles, deja de ser una regulación asimétrica para pasar a ser un instrumento que favorecerá a los proveedores dominantes, afectando la competencia del mercado por generarse una consolidación de proveedores con poder dominante en el área de prestación del servicio. El tipo de inversiones requeridas para el tendido de redes de nueva generación no son para cualquiera, sino sólo para aquellos pocos con acceso a recursos financieros significativos, y a su vez con participación actual en el mercado.

Este súbito apartamiento de normas regulatorias promotoras de la competencia contradice lo dispuesto por la Ley 27.078 en cuanto al régimen legal de acceso e interconexión a las redes.  Esta vacación regulatoria justifica su adopción en resultar una de las condiciones diferenciadas previstas en el artículo 45 de dicha ley para permitir desagregar la red local o última milla en pos de la competencia. Lo cual a todas luces deviene improcedente desde el momento que desnaturaliza con la condición impuesta (prohibición de desagregar  en las redes de nueva generación por 15 años) la propia esencia del desagregamiento del bucle de abonado.  

Tal vez hubiese sido más equilibrado imponer esta vacación regulatoria en forma de regulación asimétrica a favor de los pequeños operadores locales bajo la posibilidad que brinda el artículo 46 de dicha ley, pero aún en dicho supuesto por un plazo más corto frente a la variabilidad que presentan las condiciones del mercado.

Lo expuesto demuestra que el decreto 1340, siendo un decreto reglamentario de la ley 27.078, afecta el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, lo cual está vedado por el inciso 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional.

Este decreto reglamentario que adopta definiciones regulatorias tan gravitantes está usurpando el rol conferido a la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 (Ley de Medios) y 27.078, por una norma de jerarquía superior como es el DNU 267/15 (Art.28). Dentro de los objetivos que debía perseguir ese proyecto de ley se omite  la defensa de competencia pero se menciona, específicamente, el garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en las infraestructuras, así como el derecho de los usuarios y competencia. El decreto se anticipa a la Comisión solamente velando por el fomento de las inversiones en redes, y olvidándose de los derechos de los usuarios de estos servicios, cada vez más relevante para la vida social, cultural y comercial de los usuarios.

Este súbito cambio de procesos ignora por completo los aportes brindados por diferentes actores de la ciudadanía a la Comisión recientemente creada. Ni tampoco se consultó a los usuarios ni se implementaron las audiencias públicas que podrían considerarse obligatorias desde el momento que el suministro de información adecuada y veraz a los consumidores está garantizado por la propia Constitución.

La UIT advierte, con acierto, que las soluciones regulatorias a adoptarse deben considerar las características de nuestros mercados, de nuestros países y de nuestros usuarios. El decreto 1340 ha omitido transitar por dicha reflexión al ser dictado entre gallos y medianoche sin dar la mínima participación a los usuarios en la discusión de sus contornos, conforme las políticas de gobierno abierto proclamadas con insistencia desde el Poder Ejecutivo.

Aún pese que en su versión original la Ley 27.078 calificaba al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, entre licenciatarios de Servicios de TIC como  servicio público esencial y estratégico en competencia (Art.15 derogado por el Decreto 267/15) y la relevancia de los servicios en juego, nadie plantea la discusión acerca de la necesidad de calificar a estos servicios TICs como servicio público, pareciendo no querer asumir el debate o peor aún, considerándolo zanjado a través de mantener el carácter de servicio público limitado a la actividad de telefonía básica, cada vez con menos uso. Durante el pasado año las Naciones Unidas declaró al acceso a Internet como derecho humano básico, y Canadá adoptó el mismo criterio respecto a la Internet de alta velocidad.

Sin dudas que cuanto mayor reconocimiento se le otorgue a dicho derecho (ya sea como autónomo dentro de los derechos humanos de cuarta generación o, en su defecto, como parte del derecho de acceso a la información que engloba la libertad de expresión) mayor protección tendrá el usuario, al menos en cuanto a obligatoriedad, accesibilidad, continuidad, calidad y universalidad del servicio al estar en juego derechos humanos.  

Esta pendiente toma de definiciones respecto al enrotulamiento de los servicios en juego, no es un juego académico sino tiene claras consecuencias prácticas que devienen relevantes ante la particular indefensión que presenta el usuario en Argentina. La no implementación de la participación de los usuarios en los organismos de control, la larga vacancia de la oficina del Defensor del Pueblo, y los tan súbitos como elevados aumentos de tarifas que los usuarios vienen padeciendo en otros servicios públicos son indiscutidas muestras de la situación de indefensión del usuario de servicios prioritarios en Argentina.

La única garantía a favor de los usuarios podría desprenderse de la referencia al artículo 56 de la Ley 27.078 realizado por el decreto respecto a la neutralidad de red. Aunque restaría definir sus alcances frente a la actitud laxa adoptada por la autoridad de aplicación ante las actuales prácticas de mercado de un incumbente bajo la modalidad de zero rating.

Recordemos que para llevar a cabo el cumplimiento del principio de no discriminación, Estados Unidos interrumpió el criterio de vacación regulatoria imperante respecto al acceso a Internet, e impuso una mayor intervención regulatoria a través de la rotulación dicha actividad como common carrier, con particularidades similares a la intervención administrativa bajo el servicio público.  

Frente a la adopción de definiciones cruciales por el Poder Ejecutivo Nacional respecto a la política regulatoria en materia de convergencia resulta difícil comprender cuál será el rol que le resta al legislador cuando un decreto ya le ha venido a delimitar el ámbito de su accionar en áreas propias de su competencia. El juego armónico de los poderes del Estado prevén el proceso opuesto donde el Congreso Nacional fija los grandes lineamientos de las políticas y el Poder Ejecutivo ordena los detalles de su ejecución a través de su facultad reglamentaria.

La amplia vacación regulatoria otorgada seguramente confrontará con el criterio jurisprudencial que prima en la interpretación restrictiva sobre el alcance de las concesiones otorgadas por el Estado Nacional, que generarám conflictos judiciales.

El marcado cambio de roles de los poderes acaecido en este caso y los potenciales conflictos judiciales sobre el alcance de la vacación regulatoria minarán la seguridad jurídica, el ingrediente fundamental para la viabilidad de las inversiones necesarias en el tendido de redes de nueva generación.













En febrero de 2007 el gobierno alemán sancionó una Ley por la que se impedía aplicar regulaciones a “nuevos mercados”, en referencia a la red de VDSL de Deutsche Telekom. El objetivo de estas “vacaciones regulatorias” era supuestamente incentivar la innovación y las inversiones. La Comisión Europa pidió en su momento que se derogase esa norma y, al no conseguirlo, planteó un recurso  ante el TJCE. Viviane Reding, la comisaria europea del ramo, declaró que las vacaciones regulatorias generaban numerosas disputas jurídicas a nivel comunitario y local, siendo la peor señal para las inversiones, dado que ni los incumbentes ni los nuevos entrantes al mercado van a contar con seguridad jurídica en Alemania.

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