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Breve análisis del proyecto de ley de limitación de responsabilidad de intermediarios en Internet

ARTÍCULO 1º.  OBJETO

El objeto de la presente ley es regular la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet, a efectos de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado.

ARTÍCULO 2º.  ÁMBITO DE APLICACIÓN

La presente ley es de aplicación a los Proveedores de Servicios de Internet que presten servicios en la República Argentina.

ARTÍCULO 3º.-  DEFINICIONES

A los efectos de la presente ley se considera:

1 Proveedores de Servicios de Internet: son las personas físicas o jurídicas, que ponen a disposición de terceros, servicios, aplicaciones o recursos tecnológicos que permiten el aprovechamiento de las redes que componen Internet y de los contenidos, servicios y aplicaciones disponibles en la misma.

Entre otros, se consideran Proveedores de Servicios de Internet:

1.1 Proveedores de acceso, interconexión, transmisión y/o direccionamiento de contenidos: son aquellos que operan una red propia o ajena o que proveen servicios de acceso o interconexión a su red o a otras redes, así como la transmisión y/o direccionamiento de contenidos generados o provistos por terceros y la operación y resolución de direcciones IP y nombres de dominio.

1.2  Proveedores de servicios de almacenamiento automático o memoria temporal (cache) de contenidos: son aquellos que almacenan en sus sistemas los contenidos provistos o solicitados por terceros de forma automática, provisional y temporal, con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de dichos contenidos a otros destinatarios del servicio.

1.3 Proveedores de servicios de publicación y alojamiento de contenidos: son aquellos que, por sí o por intermedio de terceros, almacenan contenidos a requerimiento de terceros, o ponen a disposición plataformas tecnológicas que permiten la publicación y/o el almacenamiento de contenidos de terceros para su posterior acceso o transmisión a través de las redes.

1.4       Proveedores de servicios de comercio electrónico: son aquellos que mediante la utilización de diversos recursos tecnológicos ponen a disposición, intermedian u operan un ámbito o plataforma que permite la realización de operaciones y actividades comerciales entre terceros.

1.5 Proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos: son aquellos que brindan servicios de indexación, direccionamiento, enlace y búsqueda de contenidos generados por terceros, disponibles en la red, mediante la utilización de diversos recursos tecnológicos.

2  Contenido: Toda información digitalizada, que se encuentre disponible en la red.

ARTÍCULO 4º.-  RESPONSABILIDAD

Los Proveedores de Servicios de Internet no serán responsables por los contenidos generados por terceros, excepto cuando, habiendo sido debidamente notificados de una orden judicial de remoción o bloqueo, dictada en los términos del artículo 6° de la presente ley, omitan dar cumplimiento a la misma, en el plazo correspondiente.

COMENTARIO: 
La Corte Suprema en el caso Belen Rodriguez tuvo oportunidad de expedirse en relación a la determinación del factor de atribución subjetivo para atribuir responsabilidad a un buscador sosteniendo que el "efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva" en aquellos casos donde el daño resulte manifiesto y grosero bastaría la simple notificación privada - pero siempre de manera fehaciente- y en aquellos caso donde el contenido dañoso exija un esclarecimiento, para que el buscador tenga conocimiento acerca de la supuesta ilicitud, es necesaria la notificación del hecho en sede judicial o administrativa. 

Dada la relevancia de la cuestión se procede a transcribir el considerando del voto de la mayoría:
"18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso , conviene que el Tribunal se expida, a modo de obiter dictum y como orientación, sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho comparado y acerca del cual no existe previsión legal. A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al "buscador" o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal).

Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al "buscador" que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada."

Con posterioridad la Corte Suprema ha venido a dictar un nuevo fallo Giboutas, que con su nueva y actual composición, ratifica lo establecido en Rodriguez. 

En los pocos países que se regula esta cuestión se ha adoptado un criterio tan benévolo con los intermediarios de Internet como el que propone el proyecto de ley analizado. 
El marco Civil de Internet (regulación que rige desde 2014 en Brasil) establece un criterio similar de irresponsabilidad de los intermediarios por contenidos de terceros exigiendo una orden judicial para proceder a la remoción o bloqueo salvo en el supuesto previsto por el artículo 21 cuando se trate de materiales que contengan escenas de desnudos o de actos sexuales de carácter privado, donde se autoriza la notificación extrajudicial por parte de los afectados requiriendo la indisponibilidad del material, el cual deberá estar debidamente identificado. 
En Chile  a través de la Ley 20.435 también se exige una notificación judicial para proceder a la baja del contenido. En tanto que en Paraguay prevés tanto una notificación judicial como administrativa. 
En Estados Unidos la cuestión se encuentra regulada por la Sección 230 de la Communication Act donde se pauta que los intermediarios de Internet no pueden ser responsables por los contenidos creados, transmitidos o subidos por sus usuarios. Asimismo la Sección 512 de derechos  

ARTÍCULO 5°.-  EXENCIÓN DE CONTROL

Los Proveedores de Servicios de Internet no tendrán en ningún caso la obligación  de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros, de forma genérica, a fin de detectar presuntas infracciones actuales a la ley o de prevenir futuras infracciones.

COMENTARIO:

ARTÍCULO 6°.-  PROTECCIÓN JUDICIAL

Toda persona podrá promover una acción de amparo ante el juez federal con competencia en su domicilio, con el objeto de solicitar que se retire, bloquee, suspenda y/o inhabilite el acceso a los contenidos específicos a los que los Proveedores de Servicios de Internet mencionados en el Artículo 3° den acceso, interconecten, transmitan y/o direccionen, almacenen, alojen, intermedien, enlacen y/o busquen, que lesionen derechos legalmente reconocidos. A tal efecto, el demandante deberá precisar el enlace donde se encuentre alojado el contenido cuestionado o los procedimientos para acceder al mismo.

En tales casos, el juez podrá ordenar las medidas precautorias requeridas de acuerdo con las disposiciones procesales aplicables.

COMENTARIO: Se elige al amparo como el tipo de acción judicial al cual deberá someterse cualquier afectado que decida solicitar el retiro o bloqueo de determinado contenido en Internet, y fijándose la competencia federal correspondiente al domicilio del reclamante.  A la vez que la acción de amparo es sumarísima, limitada su ámbito para análisis de presupuestos fácticos en juego, es también a veces entendida como la última ratio por los jueces para considerar su procedencia. 
En el interior del país tener que recurrir al juez federal competente puede resultar una complicación para el acceso a la justicia, sin embargo nada obstaría para intentar una medida cautelar en jurisdicción ordinaria, dado que el juez pese a la competencia tendría la obligación de resolverla. 
La fijación de la referida competencia judicial se contraviene con la elección de la jurisdicción y ley aplicable habitualmente realizada en sus términos y condiciones por los grandes intermediarios de Internet, como ser Google y Facebook.  
El 1/1/18 entró a regir en Alemania regulación que exige a plataformas sociales bajar contenidos con mensajes de odio en plazo de 24 horas o dentro de 7 días cuando es más difícil de discernir.

ARTÍCULO 7°.-  AUTORREGULACIÓN

Ninguno de los artículos de la presente ley podrá entenderse como una limitación a la capacidad de los Proveedores de Servicios de Internet de acordar libremente sistemas de autorregulación que:


 a)     Establezcan mecanismos alternativos para la notificación, el retiro, bloqueo, suspensión y/o inhabilitación de acceso a contenidos que violen sus términos y condiciones de uso, en la medida en que dichos mecanismos hubieran sido informados a sus usuarios.

b)    Habiliten la suspensión o cancelación de los servicios brindados ante la violación de términos y condiciones de uso, en la medida en que las condiciones de dicha suspensión o cancelación hubieran sido informadas a los usuarios.

Los Proveedores de Servicios de Internet podrán crear, a los fines previstos en esta ley, una cuenta de correo electrónico, un formulario electrónico, o un medio equivalente para implementar los incisos a) y b).

En ningún caso se considerará que el sistema de autorregulación implica conocimiento efectivo en los términos del artículo 5º, ni reemplaza lo allí dispuesto. 

COMENTARIO:
Sin duda este artículo resulta ser el más cuestionable de la legislación propuesta, primordialmente por el reconocimiento legal que se le otorga a la autoregulación, representada por los términos y condiciones de uso que se establecen en forma unilateral, ante la imposibilidad de negociar su alcance por parte del usuario, y que lo convierten en contratos de adhesión. 

El Estado renunció intervenir en las políticas que autoregulan a los proveedores al no imponer un mínimo límite al cual deben sujetarse dichos términos y condiciones. Es decir que se estaría avalando que los términos y condiciones fijen que se rigen por ley y jurisdicción foránea, como lo hacen en la realidad, y de esa manera burlando toda la normativa de orden público que regula tanto los contratos de adhesión como la privacidad de las personas.  

A través de este artículo se le otorgan a los ya poderosos operadores de Internet, la última palabra en cuanto a como retirar el contenido que viole sus términos y condiciones, o suspensión de servicio. Se le permite un ejercicio discrecional de sus plataformas para que a través de sus términos y condiciones, puedan convertirse en los árbitros respecto a qué contenido va a circular en Internet, sin tener que dar cuenta de sus decisiones ante los poderes públicos. Con esta provisión se está consagrando legalmente la posibilidad de afectar la neutralidad de búsqueda, sin ningún control efectivo del Estado. 

Tanto la Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Protección de Datos Personales, todas normas de orden público, establecen ciertos lineamientos que deberían ser respetados por dichos instrumentos de autoregulación, y que hoy en día en la práctica no son respetados. Los ejemplos sobran. 

Es preocupante que los intermediarios puedan establecer mecanismos alternativos para el retiro, bloqueo, suspensión y/o inhabilitación de acceso a contenidos que violen los términos y condiciones de uso impuestos unilateralmente por el proveedor. Por el contrario se debería haber evaluado imponer responsabilidad a los intermediarios por la baja de contenidos que pudieran hacer de manera arbitraria, discriminatoria y sin debido proceso. 

Adoptar este criterio de autoregulación implica una prórroga de jurisdicción hacia tribunales de los Estados Unidos por ser la jurisdicción que regulan los términos y condiciones de servicios prestados por las redes sociales más importante. Esta posibilidad afectaría la coherencia propuesta en el Anteproyecto del Poder Ejecutivo de modificación de la Ley de Protección de Datos Personales respecto a un criterio de fijación de ámbito de aplicación no en el territorio argentino sino que se extienda a los territorios donde se realicen procesamiento de datos personales de sujetos argentinos. Dicho criterio es el seguido por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea con vigencia a partir del 25/5/18. Dicho criterio conlleva a ratificar la consideración de legislación adecuada para la regulación de datos personales, obtenida respecto a la Ley 25.326, y que deberá ser mantenida bajo la adecuación a los tiempos digitales de la regulación de datos personales. 

ARTÍCULO 8º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

            

El interés tutelar del Estado debería focalizarse más en la protección de la privacidad de los usuarios en Internet que en la supuesta afectación de la libertad de expresión si no se limitase la responsabilidad de los intermediarios en Internet por los contenidos de terceros.

Ordenando mal prioridades en la regulación de Internet. Si van a regular algo, es definir política de Estado en ciberseguridad (protección de infraestructuras críticas) y proteger privacidad de los + vulnerables y no reforzar derechos de ciberpoderosos ya reconocidos jurisprud/.

Al tiempo que en Argentina está al salir proyecto de ley limitando responsabilidad de los intermediarios en Internet, en EEUU se evalúa ampliar su responsabilidad modificando Section 230 (SESTA).

El artículo 7 del proyecto de ley de Intermediarios en Internet implica una prórroga de jurisdicción y ley a California al reconocer legalmente los términos y condiciones (autorregulación) de los intermediarios que imponen la aplicación de dicha ley y jurisdicción.

El proyecto de ley seria más provechoso para los intermediarios de Internet que el fallo Belen Rodriguez porque exige en todos los casos una orden judicial para que se remueva contenido cuando el fallo ante casos extremos bastaría con intimación extrajudicial.

No confundamos el eje de la discusión. No adoptar el modelo de Notice and Take Down salvo casos alevosos (Rodriguez) no implica avalar autoregulación del art. 7 del proyecto de ley que convierte a los intermediarios en jueces de los contenidos en la red.

Se propició el ingreso a la Convención de Budapest para poder penar la tenencia de pornografía infantil pero el proyecto de ley de responsabilidad de intermediarios en Internet exige una orden judicial para exigir el bloqueo o baja de ese tipo de material. Inconsistencia

El interés tutelar del Estado debería focalizarse más en la protección de la privacidad de los usuarios en Internet que en la supuesta afectación de la libertad de expresión si no se limitase la responsabilidad de los intermediarios en Internet por los contenidos de terceros.

Ordenando mal prioridades en la regulación de Internet. Si van a regular algo, es definir política de Estado en ciberseguridad (protección de infraestructuras críticas) y proteger privacidad de los + vulnerables y no reforzar derechos de ciberpoderosos ya reconocidos jurisprud/.

 4 hours ago
El proyecto de ley de responsabilidad de intermediarios en Internet al conferirle a los intermediarios la facultad de autoregularse en cuanto a cuándo bloquear, retirar y suspender el acceso a contenido, sin autorización judicial (Art. 7) permiten la afectar la neutralidad de red

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