Frases del Informe de Libertad de Expresión 2013 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

"Además, Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (artículo 14 del Protocolo de San Salvador), el derecho a la educación (artículo 13 del Protocolo de San Salvador), el derecho de reunión y asociación (artículos 15 y 16 de la Convención Americana), los derechos políticos (artículo 23 de la Convención Americana), y el derecho a la salud (artículo 10 del Protocolo de San Salvador), entre otros."

La Constitución de Ecuador reconoce en el artículo 16 que “[t]odas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: [...] [e]l acceso universal a las tecnologías de la información y comunicación”. Asamblea Constituyente. Constitución del Ecuador. 20 de octubre de 2008. 

Asimismo, la Constitución de México, por su parte, establece en su artículo 6 que “[e]l Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet”. 

Para asegurar el disfrute efectivo y universal del derecho a la libertad de expresión, deben adoptarse medidas para garantizar, de manera progresiva, el acceso de todas las personas a Internet. Esto apareja, cuando menos, tres tipos de medidas: las medidas positiva de inclusión, o cierre de la brecha digital; los esfuerzos de desarrollar planes para asegurar que la infraestructura y los servicios tiendan a garantizar, progresivamente, el acceso universal; así como medidas para prohibir el bloqueo o la limitación al acceso a Internet o a parte de esta, en las condiciones que abajo se mencionan.

Asimismo, la “brecha digital” no solamente está relacionada con la disponibilidad del acceso a Internet, sino también con la calidad, la información y los conocimientos técnicos necesarios para que el acceso a Internet sea útil y provechoso para los usuarios.

En este mismo sentido y para dar cumplimiento al mandato establecido en el artículo 13 de la Convención, según el cual el derecho a la libertad de expresión es el derecho a expresarse y recibir información sin consideración de fronteras, es necesario adoptar regulaciones y políticas públicas que promuevan la interoperabilidad e interconexión de Internet a nivel global. De esta manera, se fomenta el libre flujo de información de ideas y expresiones, evitando erigir barreras tecnológicas territoriales o de cualquier otra índole que ocasionen la fragmentación de Internet a nivel nacional o regional, y la consiguiente limitación a la libertad de expresión y el acceso a la información.

Los requisitos esenciales que debe cumplir cualquier restricción del derecho a la libertad de expresión se encuentran contenidos en los artículos 13, 8 y 25 de la Convención Americana. Dichos requisitos........., al ser aplicados a medidas que pueden comprometer Internet deben ser evaluados con una perspectiva sistémica digital, pueden resumirse como (1) consagración legal; (2) búsqueda de una finalidad imperativa; (3) necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida para alcanzar la finalidad perseguida; (4) garantías judiciales; y (5) satisfacción del debido proceso, incluyendo, las notificaciones al usuario.

En todo caso, las medidas restrictivas deben ser transparentes y estar sometidas a rigurosos controles de órganos autónomos y especializados de manera tal que tengan la capacidad técnica y las garantías suficientes para resguardar posibles amenazas estructurales respecto de Internet o de la integridad de las comunicaciones.

Serían incompatibles con la Convención Americana las restricciones sustantivas definidas en disposiciones administrativas o las regulaciones amplias o ambiguas que no generan certeza sobre el ámbito del derecho protegido y cuya interpretación puede dar lugar a decisiones arbitrarias que comprometan de forma ilegitima el derecho a la libertad de expresión.

“[n]inguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo (‘principio de mera transmisión’)”

Esta regla supone la exclusión de un modelo de responsabilidad objetiva conforme al cual los intermediarios resulten responsables por contenidos ilegítimos generados por terceros. En efecto, un esquema de responsabilidad objetiva en el ámbito de la comunicación electrónica o digital es incompatible con estándares mínimos en materia de libertad de expresión, al menos por las siguientes razones.

En primer lugar, la aplicación de criterios de responsabilidad objetiva es excepcional en

el derecho contemporáneo y solo se justifica en casos estrictamente definidos en los cuales puede

presumirse que la persona que es declarada responsable incumplió un deber legal o tuvo o pudo tener el control sobre el factor de riesgo que ocasiona el daño. Cuando se trata de intermediarios de Internet, es conceptual y prácticamente imposible, sin desvirtuar toda la arquitectura de la red, sostener que los intermediarios tengan el deber legal de revisar todos los contenidos que circulan por su conducto o presumir razonablemente que, en todos los casos, está bajo su control evitar el daño potencial que un tercero pueda generar utilizando sus servicios. A este respecto, resulta claro que los intermediarios no deben estar sujetos a obligaciones de supervisión de los contenidos generados por los usuarios con el fin de detener y filtrar expresiones ilícitas.

 En este sentido, imponer la responsabilidad objetiva en esta materia equivaldría a desincentivar radicalmente la existencia de los intermediarios necesarios para que Internet conserve sus 

características en materia de circulación de información. Responsabilizar a un intermediario en el

contexto de una red abierta, plural, universalmente accesible y expansiva, sería tanto como

responsabilizar a las compañías de teléfono por las amenazas que por vía telefónica una persona

profiere a otra causándole con ello incertidumbre y dolor extremo. Por esta razón, ningún régimen

jurídico democrático extiende hoy la responsabilidad objetiva a los intermediarios de Internet. Por el

contrario, como se verá adelante, la mayoría de los Estados establecen regímenes de responsabilidad

condicionada a la noticia sobre la existencia de un contenido ilegítimo y a la capacidad del intermediario para removerlo. Dichos regímenes, como veremos más adelante, deben contar con ciertos requisitos para ser legítimos desde el punto de vista de la protección de la libertad de expresión.

Jurisprudencia nacional citada eximiendo de responsabilidad por inclusión de enlaces: La Corte Suprema de Canadá en el caso Crookes v. Newton, en el cual analizó si una persona podía ser condenada por difamación cuando en su sitio Web se incluyeran enlaces a otro sitio que contuviera contenido presuntamente difamatorio sobre terceros. En su fallo, la Corte sostuvo que un enlace o hipervínculo, por sí sólo, nunca debe ser visto como publicación del contenido al que hace referencia, por lo que quien crea el enlace no puede, en principio, ser objeto de una demanda de difamación, pues quien crea un hipervínculo no tiene control sobre el contenido referenciado. El tribunal valoró el efecto inhibitorio que podría producirse, ya que los autores de artículos no arriesgarían posibles responsabilidades al hacer enlaces a otros artículos respecto de cuyos contenidos no tienen control146. En un sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina resolvió recientemente que no podía imponerse responsabilidad por un contenido generado por un tercero que había sido alojado y reproducido por un blog, con indicación de los sitios Web de donde la información se había extraído.

Para evitar un concepto amplio que pueda conducir a la criminalización del uso de Internet, el concepto de ciberseguridad se contrae a la protección de una serie de bienes jurídicos, como la infraestructura y la información almacenada o de cualquier manera administrada a través de Internet, pero no al medio tecnológico empleado para cometer un ilícito de cualquier naturaleza.

La protección del derecho a la vida privada implica al menos dos políticas concretas vinculadas al ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión: la protección del discurso anónimo y la protección de los datos personales. 

El hecho de que hoy en día la mayor parte de las comunicaciones de las personas transcurra por Internet genera riesgos para la privacidad, dado que todo lo que allí ocurre deja “rastros digitales”. Ello implica que enormes cantidades de información sobre las personas pueden ser interceptadas, almacenadas y analizadas por parte de terceros.